涂龙科

　　□赌博犯罪的社会危害性表现在赌博成瘾后给自身、家庭以及社会带来的不良影响，因此其规范目的是避免和预防赌博者的成瘾危险，从而维护公共秩序法益。

　　□司法机关应当根据赌博犯罪的不法本质，准确区分盲盒经营与开设赌场，在保障盲盒经营有序发展的同时打击赌博犯罪，有效避免和预防赌博成瘾危险。

　　盲盒是指一种外观包装相同、内部物品信息隐蔽，包含随机性奖励机制的商品，其经营日渐成为一种商业销售模式。然而，盲盒经营中的概率玩法在本质上是一种射幸行为，如果不加以规制，势必导致严重的非理性消费，尤其是对未成年人的危害极大。有鉴于此，我国市场监督管理总局于2023年发布《盲盒经营行为规范指引（试行）》，明确规定“盲盒经营者不得以盲盒名义从事或者变相从事赌博活动”。司法实践中，关于如何区分合法的盲盒经营与违法的开设赌场的问题往往存在较大的争议。笔者认为，赌博犯罪的社会危害性表现在赌博成瘾后给自身、家庭以及社会带来的不良影响，因此其规范目的是避免和预防赌博者的成瘾危险，从而维护公共秩序法益。为此，应当围绕赌博犯罪的法益，结合以下三方面审查准确区分盲盒经营与开设赌场：

　　一是审查盲盒经营者与消费者之间是否存在真实的商品交易。在盲盒经营中，消费者往往也会基于获取隐藏款或者较为贵重商品的心理反复购买，并且诉诸具备偶然性的概率玩法来达成自己的目的。可以说，消费者购买盲盒所支付的对价包括为中奖的机会下注，与赌博行为具有亲缘性。然而，如果盲盒经营者与消费者之间存在真实的商品交易，那么消费者追求并且获得的仍然是商品本身而不是获取经济利益的可能性。在此种经营模式下，由于消费者不能直接从概率游戏中收获经济利益，故不会诱发其因追逐经济利益而成瘾，因此仍然可以归入传统商品交易的范畴，不能将该经营模式认定为开设赌场。与之相反，如果盲盒经营者与消费者之间不存在实质的商品交易，例如经营者为消费者提供回购渠道，使得消费者在购买盲盒后可以将之折现为或虚拟或真实的货币从而继续购买盲盒，甚至消费者通过盲盒直接获得各种可以折现的虚拟物品，那么消费者实际上追求并且获得的便不是商品本身而是博取大奖的机会。此种经营模式将诱发消费者产生通过概率玩法以较少的付出收获巨大利益的心理，从而促使其不断折现往复。此时，盲盒经营已经异化成为了开设赌场。此外，在司法实践中存在经营者并未向消费者提供盲盒的折现服务，但是用户自发形成了交易市场从而进行折现的情形。有观点认为，此种情形中的经营者只是向消费者提供了盲盒服务，属于中立的经营行为，在客观上不存在违法性，不应成立犯罪。笔者认为，如果经营者通过概率游戏使得其产品的流通价值远超本身价值，那么该经营模式在客观上就升高了消费者赌博成瘾的风险，由此便产生了消除该风险的义务；如果经营者明知该风险存在却怠于消除，那么盲盒经营就变性为开设赌场。

　　二是审查盲盒经营者是否承担正常的商业风险。在合法的经营活动中，经营者需要承担商业风险，而在非法的赌博活动中，庄家往往通过精密的计算确保自己“稳赚不赔”。因此，审查经营者是否承担正常的商业风险亦是区分盲盒经营和开设赌场的重要标准。

　　第一，如果经营者设置的盲盒商品价格与非盲盒销售的相同商品价格差距过大，那么该经营模式便不属于正常的商业行为，而是滥用消费者通过随机性“以小博大”偏好的非法营利行为。值得进一步明确的是，多大程度上的价格差距才可以被认定为不承担商业风险。笔者认为，应当结合商品的生产成本和市场的供求状况，并且参考相同商品在市场中的流通价值综合认定参考价格。若盲盒商品价格与参考价格之间的差距大到足以使得社会中一般人认为有利可图并且值得不计成本地购入，则可以认定该经营模式的概率玩法跨越了合法商业行为的界限。

　　第二，如果经营者设置不合理的盲盒抽取概率，或者人为操纵变动盲盒抽取概率，也应当认定其不承担商业风险。在传统的商品交易中，经营者获得的利润来源于商品的进销差价，并且该利润受市场供求关系的影响而波动。但是在非法的赌博活动中，庄家的收益来源于概率的设定，只要控制好赔率与抽成之间的比例，且始终存在大量的消费者参与赌博活动，便能实现稳定的收益。有鉴于此，在盲盒经营中设置不合理的概率玩法的同时，引诱消费者多次消费、冲动消费的行为便属于通过赌博抽成而非商品销售获利。事实上，《盲盒经营行为规范指引（试行）》中明确规定，经营者有义务向消费者公示抽取盲盒的规则与概率等，并且应当建立相应的概率抽检机制自觉接受社会监督，不得通过后台操纵改变抽取结果、随意调整抽取概率等方式变相诱导消费。

　　三是审查盲盒经营者是否具有诱使消费者赌博成瘾的不法目的。我国刑法理论认为，成立赌博犯罪要求行为人具有“以营利为目的”这一主观要素。然而，在盲盒经营中通过概率玩法吸引消费者多次重复购买从而赚取经济利益是所有经营者的共同目的，不能仅仅以此便将之认定为开设赌场。笔者认为，应当根据赌博犯罪的保护法益对营利目的作限缩解释。质言之，只有经营者具有通过诱使消费者赌博成瘾来营利的不法目的，才能认定其存在构成开设赌场罪的空间。反之，如果经营者只是希望利用概率玩法来吸引消费者购买商品，并不具有直接利用赌博活动来谋利的目的，那么即使其在客观上升高了消费者赌博成瘾的风险，也不宜认定为开设赌场。同时，在司法实践中应当根据个案中经营者的具体商业模式综合判断其是否具有不法目的。一方面，如果经营者放任消费者无限制地参与概率玩法，或者以各种形式直接或间接地从概率玩法中抽头渔利的，原则上就应当推断其具有不法目的；另一方面，如果经营者积极限制消费者参与概率玩法的次数与程度，尤其是采取充分的监管措施避免消费者参与赌博活动的，原则上便不宜认定其具有不法目的。当然，上述通过经营者的客观行为来推断其主观目的的认定方式属于法律适用过程中的推定，其正当性来源于客观行为与主观目的之间的常态关联性，司法机关对此应当结合具体案情审慎判断其是否属于例外情形，同时应当允许行为人进行反证。

　　盲盒经营作为一种新销售模式，同时受到了经营者和消费者的追捧，尤其在当下的互联网时代具有显著的经济活力与价值。然而，无序的盲盒经营也会带来巨大的社会危害性，其概率玩法带来的涉赌风险更令人担忧。根据社会学以及心理学的研究，长期反复地参与赌博活动容易导致赌博成瘾，使得赌博者难以限制在赌博上花费的金钱或时间，往往需要用越来越多的资金参与赌博才能获得预期的刺激，并且在尝试减少或停止赌博时会感到焦躁不安，不仅对其个人与家庭造成不良影响，也会为社会增添不稳定因素。对此，司法机关应当根据赌博犯罪的不法本质，准确区分盲盒经营与开设赌场，在保障盲盒经营有序发展的同时打击赌博犯罪，有效避免和预防赌博成瘾危险。

　　（作者分别为上海社会科学院法学研究所副所长、研究员，科研助理）