境外证据审查是涉外刑事案件办理的重要环节，为涉外案件中事实认定和法律适用奠定基础，也为相关侦查活动规范和诉讼权利保障提供抓手。由于境外证据由外方司法机关、组织、个人或我方司法机关在境外提取，涉及不同法域、不同主权、不同程序，加之相关法律法规体系亦有待完善，当前境外证据审查面临一定困难，很大程度上影响了涉外刑事案件办理质效。现阶段，应依托相关司法解释的原则性条款，结合中外司法审查经验，尽快设计出一套符合我国刑事诉讼法要求、在维护我国司法主权的同时尊重他国司法主权的境外证据审查基本理论框架，从而满足司法实践对境外证据审查办法的紧迫需求，有力支撑涉外刑事案件的规范化办理。

　　境外证据审查的规范依据

　　对境外证据的审查，首先应关注其可采性。通过判断证据的可采性，可以起到限制不适当证据进入审判程序、规范审前执法司法行为、促进诉讼全流程权利保障的作用。我国刑事诉讼法对境外证据审查无专门规定，仅第18条规定我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。这既没有豁免对司法协助所得证据之审查义务，也没有排除司法协助之外途径所得证据之可采性。除此之外，位阶相对较高的规范依据为2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《刑诉法解释》）第77条之规定，其中同时包含了真实性和合法性的概括性要求，成为境外证据可采性审查的基本规范依据。相关司法解释和规范性文件，如2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》，2021年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》等，涉及特定领域的境外证据审查规则。

　　境外证据的审查应适当宽容。由于取证地与用证地执法在证据制度、执法司法机关取证能力上的差异，以及考虑到取证地机关对用证地证据法的技术性细节不熟悉，境外证据容易出现轻微的真实性与合法性瑕疵，如不符合我国法定证据形式、证据来源不完整等。对此，在没有违背我国刑事诉讼法基本原则、严重损害司法公正的前提下，应予以适当容忍，允许执法司法机关对存在瑕疵的境外证据予以补正。补正的方式包括由侦查机关出具说明或对证据进行转化等，但补正应有限度，不能补正不可逆的法益损害，也不可变更证据的实质性内容。

　　境外证据的真实性审查

　　境外证据真实性审查的重点主要集中在证据鉴真问题上。

　　由于取证行为发生在境外，并涉及较长的证据提取、移交和保管链条，尤其需要确保境外取得之证据的同一稳定。材料来源不明或者真实性无法确认的，不得作为定案的依据。

　　第一，对于执法司法机关所获取之境外证据，《刑诉法解释》第77条规定“人民检察院应当随案移送有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况的说明”。具体审查要点可参考2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第58条、第59条之规定，如检察机关对境外收集的证据，应当审查证据来源是否合法、手续是否齐备以及证据的移交、保管、转换等程序是否连续、规范。

　　第二，对于当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的来自境外的证据材料，《刑诉法解释》第77条规定“应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，但我国与该国之间有互免认证协定的除外”。

　　第三，基于境外电子数据易变性的特征，根据最高法、最高检、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》及《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》等相关规定，应着重审查电子数据原始存储介质的收集、扣押、移交情况和电子数据完整性校验值、访问日志、增删情况等影响电子数据完整性的情况。前述规定系证据真实性的必要而非充分规定，换言之，即使境外证据在形式上符合前述要求，仍应进一步开展真实性的实质审查，并与其他在案证据相印证，综合判断其真实性。

　　境外证据的合法性审查

　　近年来，最高检在相关规范性文件和指导性案例中不断强调“重视境外证据合法性审查”，为此，在司法实践中应充分重视境外证据的合法性审查，可从国内法和国际法两个层面加以探讨。

　　国内法层面的审查。相关争议突出体现在证据审查的准据法问题上。原则上取证行为应符合取证地法；同时，基于对他国主权行为的尊重和对司法互助关系的维护，传统上对境外证据以取证地法为准据法并默认境外证据的可采性。随着各国对权利保障和公正审判的共识与努力不断深化，合法性审查的准据法模式逐步演进为取证地法、法院地法、取证—法院地二分法及欧盟探索的超国家统一准据法等不同模式。实质上，这体现出刑事法权利保障和国家间主权尊重两大价值间的权衡。由于《刑诉法解释》第77条规定境外证据材料须“符合刑事诉讼法规定”，因此须明确审查应以我国法（法院地法）为总的标准；在此基础上，可区分不同境外取证类型中两国主权行为参与比例，适当尊重和礼让他国主权，建构兼顾取证地法的合法性审查框架。具体而言：

　　一是经他国许可，由我国执法司法机关直接在境外开展取证活动或联合侦查中以我国执法司法机关为主开展取证活动，适用我国法审查。

　　二是他国执法司法机关受我国之委托在境外开展取证活动或联合侦查中以他国执法司法机关为主开展取证活动，首先以取证地法形式审查证据合法性，若证据明显违反取证地法则可当然否定其可采性。若证据符合或轻微违反取证地法，应当尊重他国主权行为而默认该证据的可采性。辩方对证据合法性提出质疑或法院对证据合法性产生合理怀疑的，再适用我国法进行实质审查。若该证据严重违反我国法基本原则，则否定该证据之合法性。

　　三是当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的证据，不涉及主权行为实施，因此直接适用我国法审查。

　　在前述第二种情况下，出于对他国主权的尊重和礼让，实际上限缩或宽松适用了我国刑事诉讼法，即不苛求境外证据完整符合我国刑事诉讼法规定，但不得严重违反该法，否则失去可采性。对于境外证据是否严重违背法院地法以至于否定其可采性之判断，各国司法上基本要求违反该国法的基本原则、理念或价值上的基本要求，并提出了不同的具体判定标准。在我国法的语境下，建议借鉴我国刑事诉讼法等法律规范中非法证据排除规则的相关用语，以“违反刑事诉讼法的基本原则，可能严重影响司法公正，且不能补正或者作出合理解释的”为否定证据可采性的标准。

　　应注意的是，中国与部分国家签订的司法协助条约中仍保留默认司法协助所取得的证据具有可采性的传统。对此，应将其解释为“原则上”不排除司法协助所得之证据。存在此类条款时，应在前述合法性审查框架的第二种类型下判断，即使境外取证违反取证地法也不得排除该证据，但取证行为严重违反我国刑事诉讼法基本原则时除外。其法律依据为国际刑事司法协助法第4条之规定，即国际刑事司法协助“不得违反中华人民共和国法律的基本原则”，而对严重侵害当事人基本权利继而损害司法公正的境外证据进行排除，属于刑事诉讼法基本原则的体现，不因司法协助条约之安排而采信该境外证据。在此情况下，应就个案与他国积极协商，释明权利保障对我国司法公正的重要性，并尽量请求外国执法司法机关重新取证。

　　另外，在条件允许的情况下，应与外国执法司法机关在取证前或取证过程中加强协商，请求其在不违背本国法的基础上采取符合我国法之规定的取证方式。

　　国际法层面的审查。我国作为主权国家，应当履行尊重他国主权、信守条约和承诺等国际法义务。

　　第一，侦查取证是典型的公法行为，须经取证地国主权之许可。出于对他国主权之尊重，通过国际执法司法合作获得的证据，应当审查其协助手续、程序是否完备、合法；侦查机关自行取得的证据，则应当审查是否经外国政府或中央执法司法机关的适当同意，无论该同意的形式。对公开电子数据的取证，由于不涉及主权问题，可由我国执法司法机关自行提取。

　　第二，应当信守批准的条约或作出的承诺，这为后续国际执法司法合作的持续开展奠定基础。境外证据违反我国所批准的多边和双边条约中关于取证要求、证据形式、证据用途、权利保障相关规定的，若违约情况不可补正，则无须依取证地法审查，径直排除其合法性。当两国间无条约安排而以对等互惠关系提供取证协助时同其理。请求国应被请求国要求作出限制追诉或限制证据用途的承诺，应排除在承诺用途之外使用该证据的合法性。

　　第三，不应违背证据特定性原则。其可被视为条约和承诺信守义务的延伸，即未经被请求方同意，请求方不得将司法协助获得之证据用于请求以外的目的。

　　［作者分别为浙江省人民检察院第五检察部主任、法学博士，杭州铁路运输检察院涉外检察办公室检察官助理。本文系2024年度最高人民检察院检察理论研究课题《检察机关办理涉外案件机制研究》（项目编号：GJ2024D66）的阶段性研究成果］